企业在用工中存在的常见风险 - 昆山法律顾问网─昆山税务律师，昆山公司律师，昆山企业律师，昆山财税顾问，昆山尽职调查，昆山股权转让，昆山注册公司，北京市惠诚（昆山）律师事务所

   [案例]
    2006年9至10月，昆山一台资企业60多名员工陆续委托我们，代理他们向公司索要加班费和社保。经我们了解，此家企业员工大都工作七、八年以上，每天工作12个小时左右，每周仅休息一天，另外大多数没有办理社会保险，而且加班费也没有依法发放，员工每月工资平均在2000元左右，工资构成为基本工资+加班工资+全勤奖金+津贴+绩效津贴+夜班津贴+房帖+餐贴+医助+其他。公司听说他们委托我们以后，公司将这60多人进行开除处理。于是我们代理其与公司进行诉讼，2006年9月至11月，我们把向昆山市劳动争议仲裁委提起申诉，而后，2007年12月至2月份，昆山劳动争议仲裁委陆续作出裁决，支持了支付经济补偿金、请求办理社保和两个月的加班费三项请求。在裁决下来以后，我们继续向法院提起了诉讼，请求支持两年的加班费请求，在法院受理这些案件后，公司向法院提出了管辖异议，认为台湾公司应受台湾法院管辖，一审法院驳回后，公司继续对法院驳回管辖裁定继续进行上诉，2007年6月份苏州中院对上诉继续驳回，2007年10月，昆山市人民法院作出一审判决，判决支持2年加班费的请求，案件就此结束，每个员工索赔到3、4万元不等。

    [案件分析]
     劳动案件涉及的层面很少，无非就是加班费纠纷、社保纠纷、工伤纠纷、经济补偿金纠纷、双方签订、解除合同纠纷、以及辞退员工纠纷等。上述案件除了工伤外几乎全部涉及到了。从我们和公司接触的过程中，公司一直认为自己很冤，因为这些员工的工资都很高，公司对待员工也很好。很典型，公司对法律问题认识有误，他们的问题是目前大多公司一致存在的问题，特别是生产型企业，若劳资问题解决不好，一旦爆发可能会产生连锁效应，最可怕的后果是，导致公司破产倒闭。
    那么下面我们来分析一下这个案子加班费纠纷。加班费的计算表面上看其起来简单，实际上有点复杂。《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上述规定看似简单，实际上并不简单。因为怎么样来认定正常工资，以及怎么样来以这个正常工资来计算加班工资，这些都关系到支付加班工资的数额。一般来讲，正常工资是每天8个小时、一周每天5天，用工单位支付给员工的工资，不过这个工资不能低于当地最低工资标准，在工资上应发工资减去加班工资一般就是正常工资。在我们的这个案子中，除了加班工资外就是正常工资，他们这么多人平均算下来，每个人正常工资都在1500元左右。按照每天工作12个小时算，每天就有4个小时加班，另外双休日每个月也有四天上班时间。这样每个人每个月平时加班就有84小时，双休加班就有48小时，这样算下来每个人每个月应得的加班费就有2000多元，现在公司就发了1000多，所以还差1000元左右加班费没有发放，另外法院支持的加班工资时效是两年，所以员工可以要求这两年的加班费2万多元。以前这家台商没有预料到这种情况，所以造成了大量的损失。其实，若公司有法律顾问的话，这种问题很轻易就可以避免了，因为加班工资的计算基数是可以双方约定的，一旦约定就可以根据约定计算加班工资，只要不低于最低工资标准就行。如果这家台资企业很早就把加班工资的计算基数约定好，加倍费就可以减少一半，那样就可以避免工人集体要求加班费的纠纷。
    现在的企业用工很乱，很多企业为了单纯地追求经济利益，不惜加班加点用工，但他们大多都不会太在意加班工资的发放，大部分企业也就随便在工资单的构成上加一个加班工资栏就算了，这就产生了一个隐患，一旦员工要求支付加班加点的工资时，企业将会承担巨大的风险。所以企业在支付加班费时要注意几点。
    1）、加班费的计算基数。如果企业和劳动者有明确约定工资计算数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基数。如果企业和劳动者没有明确约定工资数额的，或者约定不明确的，应当以实际工资作为基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等除了已付加班费以外的其他工资都作为加班费的计算基数。现在很多企业没有约定加班工资计算数额，很多企业员工加班很多，工资也很高，企业按照实发工资为基数计算加班得出的结果简直是一个天文数字，一旦进入诉讼，将会企业拖入深渊。我认为约定加班工资的计算基数很有必要。此案中，这家台商加班工资的构成做的不错，失误在没有约定加班工资的计算基数问题。
    2）、考勤。加班费的计算主要是依据考勤，所以企业一定要完善考勤制度。考勤记录作出来以后最好让员工签字，员工的加班时间的举证责任在单位方，所以一旦起纠纷，在仲裁或诉讼中，员工对考勤记录不认可的话，就会以员工主张的加班时间为准，所以这将使企业处于一个非常不利的地位。一旦考勤上有员工的签字，这将会是一个不可狡辩的证据。
    3）、工资单。好多企业对工资单根本不在意，但在仲裁或诉讼中，工资单是最常见的一个证据。很多企业把工资单做为一个整体发放，没有细分，所以在法律上对企业很不利。我们建议，在工资单上应把法律规定必须发放的费用都应该列明。

    关于缴纳社保问题，社保问题是法律强制规定的，不光是用工单位对劳动者一个义务，也是双方对社会的一个义务。所以社保是没法规避的，但是需要提醒的是单位应注意，若用人单位从来没有为员工缴纳社保的话，现在需要重视起来了，因为若员工追究起来，首先要补缴，光是滞纳金就不少，另外员工若以单位没缴纳社保题提出离职的话，单位还需支付经济补偿金。在这个案子中，员工要求经济补偿金的其中一个理由就是单位没有缴纳社保。《江苏省劳动合同条例》明确规定了员工因未缴社保而离职的，用工单位需支付经济补偿金。值得注意的是在某些情况下是员工自己不愿缴纳，而要求单位直接把这部分费用给以自己，或者说是因为员工自己的材料不全而缴纳不了。但总而言之，只要不缴纳保险都是违反法律的，怎么来规避这些事情呢，最好是让员工写一个书面的东西。内容可以是：因为员工自身材料不全而无法缴纳，现把这些费用预付给员工保管，一旦员工要求单位补交，这个书面的承诺将是可以避免因未交保险产生的滞纳金。
    不缴纳社保、没有足额支付加班工资、没有约定加班工资计算基数等问题都是企业常见的问题。在此案中，此家企业明显没有注意这几方面问题，在案件开始以后，他们也认识到此中的错误了，马上请了一个律师。律师帮他们分析了形势后，把我们的当事人全部开除，从法律上讲，公司开除我们的当事人，用意很大。因为劳动方面的律师都知道，公司没有办理社保、没有足额支付加班费，这些都可以让员工索要经济补偿金，现在把他们开除也无非就是支付经济补偿金，但可以给那些没有提起申诉的人敲一个警钟：“要想打官司，就别要工作”，毕竟大部分中国老百姓是不愿意去打官司的，这样就可以控制起诉人员的数量。其实开除人的学问很大，一般不懂法律的人是明白不过来的。这样这家企业就把人数控制在了100人以内，因为若公司全部的上千人都起来要这些权益的话，公司也就随即就会垮掉。
另外，若公司发生类似的案件后，一定要认真对待，尽量地减少损失。若发生集体性案件，一定要保持清醒的头脑，在处理好现有的纠纷时，一定要注意防范潜在风险，立即改变现有的不合理制度，防止发生连锁反应。一般用工单位可以有很多方法可用，最常见的一个方法是拖延现有的案件时间，这样可以抽出时间改变现有的不合理制度，也可以使观望的员工不敢轻易涉足官司。在此案起诉到法院的过程中，公司的律师一再提案件管辖异议，也就是处于这个用意。
    现在《劳动合同法》出来以后，公司在处理相关问题时更应该慎重，许多老板还没认识到它的重要性。很简单的一个例子，现在很多公司还没有与劳动者签订劳动合同，《劳动合同法》规定的很明确，没有签订劳动合同的，员工可以要求双倍工资。这些都是企业存在的用工风险。
    调岗纠纷也是目前一个非常常见的劳动纠纷。它的产生主要是由于企业用工时对劳动者岗位并没有约定明确，所以要避免这种纠纷的产生就要在用工时就要约定好。最常见就是在录用员工时对岗位作一个特别的约定，可以相应的调动岗位。另外即使双方有约定的可以调岗，企业要调岗的话也要根据具体情况来调，不能认为有了调岗的约定就可以任意调动员工的岗位了，比如本来是搞技术的，就不可以一下调到门卫，这种情况出现的话一般会判用人单位败诉。
    目前，除了《劳动合同法》以外，《劳动争议调解仲裁法》也在08年的5月1日生效，此法改变了劳动案件的时效，把以前的60日改为了1年，另外也不需要劳动者在仲裁中缴纳案件受理费了，此种规定带来的直接结果是大批量的劳动案件出现，所以企业会面临一个很大的用工挑战。